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08/12/19 23:48
대강 피해자 본인이 인지하지 못했다 하더라도 다수의 사람이 충분히 그럴만 하다라는 판단에 근거한 걸 이야기하는 듯 합니다. 전 법조계사람이 아니니 잘 모르겠지만... 대강 그래 보였죠?
그래서 나경원 의원의 발언이 원리원칙적으로 맞는듯 했습니다만... 진중권교수가 비꼰건 저런 걸 인터넷에 적용할 수 있겠느냐... 라는 식으로 비꼰듯합니다.
08/12/20 00:06
저도 법학 전공이 아니라서 정확한 설명인지는 모르겠지만 제가 이해한 바로는
법문언(조항)은 세세하게 다 정의해 놓은것이 아니라서 그에 대한 해석을 학설이라고 하는데 그 중 대다수의 학자들과 판례가 동의하는 학설을 통설이라고 합니다. 어제 나왔던 모욕죄에 관해서는 나경원 의원이 제 3자가 피해자의 모욕을 느낀건지 판단하느냐? 라는 질문에 (제가 자기전에 봐서 기억이 가물가물)지금 통설이 객관적 주관설로 사법기관이 그렇게 판단한다라는 요지로 이야기했던 거 같습니다. 거기에 진중권교수가 객관과 주관이 개념적으로 양립할 수 없다는 식으로 말한거 같은데 누가 맞냐?는 흠... 잘모르겠고ㅠ.ㅠ 제 생각은 법 판단에 있어 주관적인 판단을 어떻게 객관화 시키느냐에 대한 문제가 많은 걸로 꽤 있는 걸로 알고 있습니다.(과실 판단이라던지) 그런데 이게 주관적 문제라고 손 놓고 판단안 할수도 없으니까 최대한 객관화 시켜보자는 취지로 학설을 만드는데(제가 알기로는... ) 주관과 객관이 양립할 수 없으니 말도 안된다는 진중권 교수의 반론에 따르면 그럼 법원은 어떻게 판단 을 할 수 있는지? 그런 취지에서 진중권 교수의 반론은 제 생각에 그다지 타당해 보이지 않았습니다.
08/12/20 00:45
법적 판단에 객관성 즉 일반적으로 사람들이 인식하는 일반성이 빠지는 경우는 없습니다.
어떤 사람이 욕을 했을 때 그것이 처벌을 해야하는 모욕죄인지, 어떤 사람이 사기를 쳤을 때 그것이 처벌을 받아야 할 정도의 사기죄인지를 판단할 때는 당연히 객관적인 판단, 즉 일반적인 판단을 해야한다고 생각합니다. 그런 면에서 객관적인 판단이 가능하기 때문에 형사상 처벌이 가능하다는 나의원의 말은 별로 타당하지 않다고 생각합니다. 일단 전제 조건으로 주관적인 피해를 고려하고 그것이 처벌이 가능할 정도인지를 객관적으로 판단하는 것이라고 생각하는 고로 객관성과 주관성이 동시에 성립한다는 의미의 학설은 아니라고 생각합니다. 따라서 저는 나의원 말이 아전인수라고 생각합니다.
08/12/20 02:25
길게 설명할 수도 있는 문제지만, 단지 강학상 용어를 번역하는 과정에서 독일의 학설을 문언 그대로 번역하다 보니 생긴 문제입니다.
분명 객관적 주관설이라는 학설의 내용 자체는 타당성을 포함하고 있는데도, 단지 용어가 모순적인 어휘의 조합을 보이고 있을 뿐이지요. 진중권 교수가 정확하게 객관적 주관설(제가 이 방송을 보지 않아서 어떤 논점에 대한 견해대립에서 등장했는지 모르겠지만) 을 알고 있었던 걸로는 보이지 않습니다. 비판하려면 독일법학을 맹종하던 시절의 잘못된 용어사용을 관철하고 있는 점을 비판했어야지, 그 학설의 주장과 논거, 실익을 파악하지 못한 상태에서 그렇게 언급한 것은 옳지 못합니다.
08/12/20 02:25
토론을 본 바 없어서 형법이론 중 어느 부분에 관한 내용인지 모르니, 상세한 답변을 드리지는 못하겠고요.
(100분 토론을 마지막으로 본 게 벌써 몇 년 전입니다. -_-) 아전인수라고 매도할 만한 사안은 아닌 것이, 형법이론에 주관적 객관설이란 학설은 존재하며, 그 학설명도 우리나라에서 만든 게 아닙니다. 형법이론은 대부분이 독일이나 일본에서 먼저 발전된 것이어서, 그 명칭도 그대로 갖다 쓴 것이 대부분입니다. 그리고, 그 학설명 자체도, 아래에서 보면 아시겠지만, COurage0님의 말씀과 같이 일단 주관적 피해를 전제한 후 객관적으로 처벌할 수 있느냐를 논하는 것이 아니고, 주관적 요소와 객관적 요소를 동시에 고려한다는 의미이므로(실행의 착수부분을 제외한 나머지 학설에서도 같은 의미로 사용됩니다), 학설명 자체로 딱히 모순된다고 단정하기도 어렵습니다. 진중권 교수가 토론과정에서 주관적 객관설이라는 단어를 듣고 반어법이냐고 반문했다면 그러한 학설명이 존재하는지조차 전혀 모르고 발언한 것으로 생각됩니다. 나경원 의원이 하려다가 끊겼다는 말은 '헌법공부'가 아니고 '형법공부'일 듯한데, 발음이 비슷하다 보니 그렇게 들으셨을 수도 있을 것 같습니다. 그런데 그게 왜 나왔죠? 대략 어제 토론내용을 검색해 보니 사이버모욕죄가 언급된 듯한데... 주관적 객관설이라는 것은 형법이론에만도 수십 개의 쟁점에 등장하는 것인데요. 주관적 객관설이 다수설이라는 언급이 있는 것을 보니 실행착수에 관한 것일 가능성이 높고, 제3자에 관한 언급이 있는 것을 보니 어느 정도여야 모욕죄의 기수에 도달하는지 등의 논점이 예상되기는 합니다만, 모욕죄에 대해서만도 달리 수많은 쟁점이 있어서 어느 부분인지 정확히 모르면 자세한 설명까지는 어려울 듯합니다. 일단 예상되는 논점에 관하여 보면, 범죄의 실행의 착수시기 일반론에 관하여는, 의사를 가지고 행동으로 옮길 때(주관설) 객관적으로 구성요건이 실현되기 시작할 때(객관설) 행위자의 범죄계획을 기준으로 하되, 객관적으로도 그 계획에 따라 구성요건을 실현하는 밀접한 행위에 나아갈 때(주관적 객관설=개별적 객관설=절충설) 등으로 나뉘고, 통설, 판례는 주관적 객관설을 취합니다. 간단히 예를 들면 보석을 포장해서 가방에 넣어 밀수출하려고 한다고 보죠. 주관설에 의하면 포장만 하면 범죄의 실행에 착수한 것이 됩니다(포장 후 공항 검색대를 통과하기 전까지 사이에 적발되어 실패하더라도 미수죄가 성립합니다). 객관설에 의하면 항공기에 탑승한 후 국경을 통과하여야 실행에 착수한 것이 됩니다(항공기가 고장나서 출발 못 한 상태에서 적발되더라도 처벌할 수 없습니다). 주관적 객관설에 의하면 가방을 들고 항공기에 탑승하기 위해 공항검색대를 통과하면 실행에 착수한 것이 됩니다(항공기가 고장나서 출발 못 하는 상태에서 적발되어 실패하였다면 미수죄로 처벌되며, 그 전까지는 언제든지 집에 돌아감으로써 실행에 착수하지 않을 수 있기 때문에, 검색대를 통과하기 전에 적발되면 처벌할 수 없습니다). 모욕죄의 기수시기에 관하여는(모욕죄는 미수규정이 없기 때문에, 실행에 착수하면 바로 기수가 됩니다), 그것이 실제로 피해자에게 도달되어 피해자의 명예감정을 침해하는, 즉 모욕감을 느끼는 상태에 이르러야 한다(침해범설) 공연히 사람을 모욕하여, 모욕감을 느낄 수 있는 상태를 야기하기만 하면 된다(위태범설) 로 나눌 수 있습니다. 전자에 대하여는 현재 국내뿐만 아니라 독일이나 일본에도 이를 지지하는 학자는 하나도 없고, 후자는 다시 추상적 위태범설(제3자들이 모욕행위를 인식할 수 있는 상황에 있으면 되고, 실제로 인식하였는지를 요하지 않는다)과 구체적 위태범설(제3자들이 모욕행위를 실제로 인식하였어야 한다)로 나뉩니다. 통설과 판례는 추상적 위태범설을 취합니다. 이것도 간단한 예를 들어 보면, 'OO는 개새끼다'라고 사람 많은 광장에서 소리질렀을 때, 침해범설에 의하면 모욕행위가 피해자에게 전달되어 피해자가 실제로 모욕감을 느껴야 합니다. (침해범설을 취할 경우, 피해자가 지능이 낮은 장애인이거나 학대 등으로 정상적인 인지능력이 없어 그것이 모욕적인 것이라는 점을 인식하지 못하는 등의 특이한 사정이 있을 경우 처벌대상이 아니라는 문제가 발생합니다. 한마디로 억압상태에 있어 매일매일 욕설을 들으면서도 그게 당연한 줄 알고 살아가는 피해자는 보호를 못 받는다는 이야기가 되는데, 현재 침해범설을 지지하는 학자가 없는 가장 큰 이유입니다.) 구체적 위태범설에 의하면 모욕행위가 최소한 제3자들에게는 전달되어야 하기 때문에 주위 사람들이 '쟤 뭐야?'라고 제대로 듣지도 않고 지나가면 모욕죄가 성립하지 않습니다. (이 설은 타당성 여부를 떠나, 입증곤란이라는 큰 문제가 있습니다. 피고인이 '실제 들은 사람 데려와 봐라'고 버티면 검사가 입증을 못 하는 문제가 생길 수 있거든요. 한두 사람 증인을 내세워도 입증이 되었다고 단정하기 어려운 것이, 모욕죄의 구성요건에는 공연성이 들어 있기 때문에 여러 사람에게 전달되었음을 입증하여야 하는데, 광장에 그때 지나간 사람 수십명을 데려오는 것은 거의 불가능한 일이 되어 버리기 때문입니다. 모욕죄는 그 성격만 놓고 보면 살인이나 강도같은 중죄도 아닌데, 그렇게까지 심한 입증의 정도를 요구하는 것은 수사역량의 지나친 낭비를 초래합니다.) 추상적 위태범설에 의하면 모욕죄는 모욕행위 자체가 있었는지를 중시하기 때문에 주위 사람들이 무시하고 지나가더라도 모욕죄가 성립합니다. (이 경우에는 광장에 사람이 많았다는 점만 입증한다면, 실제로 내용을 들은 사람이 한두 사람밖에 없더라도 상관이 없게 됩니다.) 어차피 현행법상으로는 모욕죄가 친고죄인 관계로 고소가 없으면 처벌할 수 없기 때문에 원래는 그다지 실익 있는 논의가 아닌데, 비친고죄로 만든다면 꽤나 문제되는 쟁점이 되겠지요.
08/12/20 05:33
사이버 모욕죄에 대해서 검찰이 '객관적'으로 보았을 때 피해자가 '주관적'인 모욕감을 느꼈다고 판단했을 경우 검찰이 피의자를 처벌할 수 있다는 말을 한 것이었죠. 진중권씨는 어떻게 검찰이 피해자의 주관적인 모욕감을 객관적으로 판단할 수 있는지에 대해 의문을 제기한 것이었고, 이에 대한 예로 자신은 전혀 악플에 모욕감을 느끼지 않는데 검찰 마음대로 모욕감을 느낀다고 판단해 버리는 오류를 범할 수도 있다고 말한 것입니다. 옆에 신해철씨도 동조하는 의미로 자신도 악플에 전혀 모욕감을 느끼지 않으며 오히려 욕을 먹으면 오래사니까 자신은 이미 '영생의 길'로 접어들고 있다고 하셨구요.
저도 법학의 주관적 객관설에 대해서는 잘 모르지만 괜히 어려운 용어로 설득력을 가지려는 수작으로 보입니다. 사실, 객관적인 모욕감이라는 것은 있을 수 없죠. 원래 사이버 모욕죄의 목적은 잘 아시다시피 정부, 한나라당, 대기업들이 인터넷을 쉽게 통제하기 위해서입니다. 하지만 명분상으로 여러 말들을 지어내는 것이겠죠. 이제 대기업에 대한 소비자들의 불만도, 정치에 대한 시민들의 풍자도, 정부에 대한 국민들의 한탄도 모두 처벌 대상이 되어버리는 세상이 올지도 모릅니다. 그래서 진중권씨가 결정적으로 말한 것이 '사이버 모욕죄가 자신을 보호해 줄 것 같지는 않는다'라고 했습니다.
08/12/20 12:26
진중권 교수는 객관적 주관설이란 게 형법에 나와있고 실제로 쓰이는 말인지도 몰랐던 것 같습니다. 나경원 의원이 말로 풀어가면서 설명했는데도 진중권 교수가 '객관과 주관은 대립 개념인데 그건 형용 모순 아니냐'고 했고 나경원 의원은 '실제로 형법에 나와있는 말'이라고 반박했죠. 이 부분은 분명 진중권 교수의 미스입니다.
08/12/20 12:28
몽키.D.루피님//
토론내용이 그렇다면 나올 수 있는 말이었습니다. 원래부터 모욕죄에서의 보호법익은 주관적인 모욕감 자체가 아니라, 모욕행위로 인한 외부적 명예입니다. 현재 모욕죄의 보호법익에 관하여 주관적인 모욕감을 그 보호법익으로 보자고 주장하는 형법학자는 단 한 명도 없습니다(과거 60년대에 은퇴하신 유기천 교수가 한때 그런 주장을 한 적은 있습니다). 위에도 잠깐 언급했지만, 피해자가 모욕감까지 느꼈음을 요하게 되면, 분명히 모욕행위가 있었음에도 불구하고 피해자가 지능이 낮은 장애인이거나 학대 등으로 정상적인 인지능력이 없어 그것이 모욕적인 것이라는 점을 인식하지 못하는 등의 특이한 사정이 있을 경우 처벌대상이 아니라는 문제가 발생합니다. 한마디로 억압상태에 있어 매일매일 욕설을 들으면서도 그게 당연한 줄 알고 살아가는 피해자는 보호를 못 받는다는 이야기가 되는데, 현재 이러한 학설을 취하는 학자가 없는 가장 큰 이유입니다. 이와 같은 학설을 취할 경우, 예컨대 동네에 덜 떨어지는 아이 하나가 있어 동네 사람들이 '야 이 바보 천치야'라고 매일매일 놀려대더라도 본인은 '히~~~' 웃고 만다면, 분명히 모욕행위가 있었음이 명백함에도 불구하고 처벌할 수 없게 되는데, 그것이 올바른 결론이라고 보기는 어렵습니다. 이른바 인터넷 통제에 관한 우려는, 반의사불벌죄 등의 규정을 둠으로써 피해자 본인의 용서를 받으면 사건을 더 이상 문제삼을 수 없는 장치를 마련하면 족하다고 생각됩니다. 본인이 모욕감을 느끼지 않았다고 생각한다면 흔쾌히 합의를 해 줄 테니 말이지요.
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