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21/03/28 17:09
개인적으로 관습헌법에 대해서는 이미 정해져 버린 것이기에 비판할 거리가 있어도 의미가 없어졌다고 생각합니다.
이제 헌법 개정의 사항이 아니면 건드릴 수가 없으니깐요. 법정에서 주로 쓰이는 논리를 배워보고 싶으시다면 '변호사 논증법'이라는 책을 읽어보시죠. 로스쿨 준비생들도 많이 봅니다.
21/03/28 17:33
저걸 주요판결문으로 교육하는건 맞는데(관습헌법이라는 듣도보도 못한 논리를 내세웠으니) 저 판결이 논리적이라서 그런건 전혀 아니었는데요;;
21/03/28 17:34
오히려 저 판결을 반면교사로 쓰는 느낌에 가까웠는데 교육용으로 계속 쓰이고 있다는 것으로 인해서 저런 오해가 생길수도 있겠다 싶네요.
21/03/28 17:43
(수정됨) 저 판결은 지금까지도 논란이 있는뎁쇼..
관습헌법만 일반적인 헌법과 달리 개정절차가 이원화 되어있을 필요가 있나요 애초에.. 제가 법률 전문가는 아니지만 [개정하려면 130조에 의한 개정절차를 거쳐야 함]과 [관습성이 사라지면 자연히 개폐됨]이 헌법에 같이 적용되는 건 일반적인 일이 아니지요.. 까놓고 말하자면 비논리적이죠.
21/03/28 17:46
저 논리를 만들기 위해 관습헌법이라는 개념을 만든건 논리적이지 않죠. 관습법보다 위에 있는게 성문헌법인데 그거보다 위에 있는게 관습헌법이다? 법학의 문외한이지만 논리적으로 이해할 수 없더군요
21/03/28 20:12
성문헌법위에 관습헌법을 둔게 아닙니다. 성문에 표시되지 않았으나 헌법에 준하는 사항을 말하는 겁니다. 즉 효력상으론 관습헌법=성문헌법 입니다. 충분히 헌법개정절차로 관습헌법에 반대되는 내용으로 개정할수도 있다고 헌재는 말하는겁니다. 헌재가 말하는건 수도 옮기고 싶으면 정부 맘대로 하지말고 국민적합의를 거쳐 하라는거죠.
21/03/28 17:47
서울이 수도라는 것이 관습헌법이라는데 우리나라 헌법에 수도 규정이 있긴 하나요?
관습헌법 1. 대한민국에 수도가 있다 관습헌번 2. 그 수도는 서울이다 이건데 1도 없잖아요. 만약 1이 없어도 관습헌법이라면 다른 행정구역 - 광역자치단체 등 - 의 통합도 관습헌법이니 건건마다 국민투표를 해야겠죠.
21/03/28 18:00
우리나라 법의 최고 존엄은 헌법인데 저기에 관습법이라는 억지논리가 끼어서 문제가 된거죠.
헌법>성문법>관습법 인데.. 관습법이 헌법과 동치라니.
21/03/28 18:06
관습헌법>성문헌법이라고 봐야죠.
성문헌법은 국회에서 수정이라도 가능하지만 관습헌법은 수정할 방법이 국민투표급 이상이라 사실상 힘들죠.
21/03/28 18:48
관습헌법 개정은 성문헌법의 개정을 통해서도 가능하고 그외 추가적으로 관습법의 폐지라는 두가지 방법이 있습니다.
성문헌법>관습헌법은 아닙니다.
21/03/28 18:49
일단 헌재 법리상으로는 성문헌법이 관습헌법을 개폐할 수는 있어도 반대는 안 된다고 해서 성문헌법>관습헌법>성문법>관습법이 맞긴 합니다.
21/03/28 18:21
로스쿨에서 관습헌법 판결을 공부하는건 그냥 관습헌법 관련 딱 하나 있는 판례라서 그렇죠.
판결문이 예술이긴한데, 당위성이 없는걸 글빨로 억지로 만들어낸 느낌이에요
21/03/28 18:26
판결에 동의할 수 없는것과는 별개로,
법률적인 논거가 완벽한 판결문에 감탄한 것이고 이래서 헌법재판관까지 해먹는구나? 느꼈습니다. 간략하게 정리한 판결요지는 허술할 수밖에 없고, 판결전문을 읽어보면 이해가 되실듯 하네요.
21/03/28 18:37
수도도 명분이 있고 이유가 있으면 옮길 수 있는거지
헌법에도 없는 조항인데 이것을 대신하는 관습법(?)을 가지고 관습법과 헌법을 등치를 시키면서 국민투표가 없었으니 위헌(?)이다..? 그러니 응 수도이전은 절대 안돼~ 이게 논리정연하다구요? 대단하네요
21/03/28 18:45
화이부실 : 꽃은 화려하나 열매를 맺지 못한다는 뜻으로, 겉모습은 그럴 듯하지만 실속이 없음을 이르는 말. ≪춘추좌씨전≫에 나오는 말이다.
21/03/28 19:16
헌재라는 게 정치적일 수밖에 없는 면도 있지만
이건 선을 한참 넘은 거였죠 당시에도 비웃음을 살 판결이었고 시간이 지나면 지날수록 더더욱 욕먹을 판결이죠 저거 위헌판결한 헌법재판관들은 역사에 그 이름을 남기기는 할텐데 논리는 커녕 그 억지와 어리석음의 대명사로 남을겁니다
21/03/28 20:04
옳은 판단을 위해서는 논리적 사고가 필요한데...라 말씀하시고는 이 판결이 논리적이라 배울 것이 많다 하시니...제 생각에 이 판결은 자기욕망을 정당화하기 위한 논리구사이고 이런 일들이 모여서 사회의 vulgarity가 증가하는 것 같은데요...
21/03/28 20:43
이거보고 판결이란건 결론을 정해놓고 그에 맞는 논리를 구성하는 거라고 깨달았죠
가장 신성해야 할 헌재판결조차 이런데 어중이떠중이들은 어떨까요
21/03/28 20:59
솔직히 헌법재판 근거란게 다 끼워맞추기죠
잘못됏다는게 아니고 현법재판 특성상 어쩔수 없음 다케바케 사안마다 다른건데 이쪽 손들땐 이논리 들어주는거고 저쪽 손들어줄땐 또 다른논리 만들어오는거고..뭐 그런거죠
21/03/28 22:24
관습헌법을 인정하지 않는 한국 법체계에서 관습헌법이라는 걸 가지고 와서 주요 논리로 삼은 것부터가 논리의 근간을 박살내고 시작하는건데요.
아마 후대에서 최악의 헌법재판소 판결 중 하나로 뽑을게 "신행정수도건설특별법 위헌 판결"일 겁니다.
21/03/28 22:41
너무 또..
본문 글쓴이 입니다. 판결전문을 보면 관습헌법이 납득될 정도로 충분히 설명되고 논의됩니다. 요지정리만 보고는 알수없는 세부사항이 많아요. 법률적 논거가 완벽한 예술적인 판결문이고 결론도 대한민국 헌법정신에 부합하는 훌륭한 것입니다. 중요한 일은 국민에게 물어봐야 절차적으로 맞는 것이죠. 결과적으로 안물안궁했을 뿐. 또한 그때와 지금의 여론이 다를 수 있고요
21/03/28 23:17
관습헌법이라는 것 자체가 논리성이 있냐 있지 않느냐가 논점이 아니라,
애초에 [관습헌법]이라는 것을 한국 헌법체계에 도입해야 할 이유가 있느냐 쪽으로 접근해보시죠. 말씀하신대로 "중요한 일은 국민에게 물어봐야 절차적으로 맞는 것"인데, 헌재 판결문에서 밝혔듯 [관습헌법]이라는 것은 따로 국민투표나 공개적 여론수렴 절차 없이 [대충 대다수가 동의하지 않으면 자동으로 개폐된다]고 밝히고 있거든요.
21/03/29 01:17
대충은 아니고,
국민들이 오랜시간동안 법적확신을 가지고 지켜온 사회규범이 관습법이기에 동의를 따로 구할 필요는 없고, 더이상 관습법으로 기능하지 않는다면 폐지될 수 있다는 일반적인 법률원칙을 설명한 걸로 보이네요.
21/03/29 07:29
바로 그 점입니다.
만약 그렇다면, 관습헌법과 관습법은 어떻게 구분하나요? 서울이 수도라는 것은 왜 개정에 [국민투표]가 필요한 사항인가요? 헌재 판결에 의하면, 딱히 근거가 없습니다. 단지 헌법재판소가 그렇게 정했을 뿐이에요. 이건 오히려 권력분립의 관점에서는 국회의 입법권을 헌법재판소가 침해한 것이 됩니다. 이 점에서 역시 비판을 받고 있고... 성문, 경성헌법을 유지하기 위해서 일부러 개정 절차를 어렵게 만들어서 규범성을 유지하고 있는 한국 헌법체계상에서, 그러한 개정절차가 일반적으로 필요하지 않은 관습헌법이라는 논리를 끌어와서, 관습헌법도 헌법이므로 국민투표가 필요하다, 라고 판단하는 것의 논리성이.. 사실 그렇게 논리적이지는 않아요. 비교해보자면, 불문헌법 국가인 영국에서는 일반적인 법률개정 절차로 관습헌법을 개정할 수 있거든요. 물론 말씀하신대로 판결문 내부의 관습헌법에 대한 설명은 논리적이긴 합니다. 다만 그 관습헌법이라는 것을 헌법재판소가 창설하는 이유는 별로 논리적이지 않아서요.
21/03/29 01:10
(수정됨) 논리를 잘 가져왔다는건 동의
근데 그 판사들이 반대 논리로 글 쎴어도 비슷하게 잘 썼을겁니다. 결국 끼어맞추기로 결론내놓고 만든 판결인건 맞아요(헌법재판이 다들 그렇지만 이건은 더 심하다고 봄) 지금생각하면 어마어마하게 비효울을 만들어낸 판결...세종시란 요상한 괴물을 만들어냈죠. 판결자체의 논리성은 저도 공부할때 오 그럴싸하네 라고 생각하긴 했어요 근데 관습헌법이란 존재를 인정하게 되면서 결과적으론 결국 개정절차에서 불문헌법 개정절차도 인정하게되고 헌법재판에서 다시 이를 다툴 수 있다는게 무리수 처럼되서...결국 성문법국가에서 불문법국가들 처럼 판사 자기들 마음대로 하겠다는거네?? 불문헌법 개정권력이 국민이란건 알겠는데 그걸 확인하는건 결국 법원이고 결국 성문법국가에서 미국연방대법원처럼 무제한적인 위헌판단권을 가지게 되는거 아님?이런 문제도 좀 있었죠. 순환논리긴 한데 애초에 관습헌법과 성문헌법을 동일효력으로 인정하면서 부턴 어쩔 수 없이 꼬인거라 생각합니다.
21/03/29 01:34
(수정됨)
수도서울을 관습헌법으로 인정한건 지극히 아주 예외적인 사례가 될텐데 성문법체제를 흔들 정도는 아닌거 같습니다. 한 나라의 수도를 정의한 법률을 성문법이 아니라고해서 민사에 갖다 붙일 수도 없는 노릇이고.. 헌법의 위상과 동일하죠.
21/03/29 04:53
(수정됨) 수도가 서울이야만 하는가? 라는게 헌법사항인지 그정도로 중요한 관습헌법인지도 잘 모르겠고...그리고 관습헌법이란걸 인정한다손 치더라도 성문법 국가에서 헌법재판관이 헌법을 창설해버릴수도 있는 정도의 힘을 쓴다면(논리로는 확인이지만 실질적 의미론 창설이라고 봐야한다고 생각합니다)정말 그정도로 온국민의 콘센서스가 있는 정도의 사안이여야 한다고 생각하는데....당시기준으로도 서울이 수도로 꼭 유지가 되어야만 하느냐가 압도적인 컨센서스냐 하면 잘 모르겠네요. 애초에 수도이전을 공약으로 내새운 대통령이 당선이 되었었고 최소 적게잡아도 국민의 2~30프로는 서울에서 수도를 옮기는데 큰 지장이 없다고 생각하고 있었을텐데 이정도면 관습헌법의 존재를 인정할정도로 압도적인 컨센서스가 맞나??란 생각이 들더라고요.
솔직히 당장 내일 다시 수도이전 법률안 나오고 다시 위헌법률심판 올라간다고 가정해보죠. 세종시로 수도이전을 한다 그러면 이미 이전에 위헌판단이 나오긴 했지만(이전 판결서 말했듯이 컨센서스가 바뀌면 자연스럽게 헌법이 개정된것과 동일한 효력이 나오는건데)판결 이후 10년이 넘게 흘렀는데 현시점에서 여전히 세종으로 청와대 국회를 옮기면 안된다는 컨센서스가 관습헌법상으로 오늘날까지 유지되고 있다고 말할 수 있을까요. 전 애매하다고 봐요. 뭐 당연히 다시 정치적,시대적 상황을가지고 헌재가 늘 그렇듯이 정치적인 판단을 먼저할거고 논리는 다시 어느쪽으로든 구성할겁니다. 제가 지적하고 싶은건 구체적인 논리가 아니라 (헌재판결은 정치적판단이 어쩔 수 없다는 당연한 전제에서) 관습헌법이란걸 인정할 수는 있는데 그걸 그 사안에 적용한게 정치적으로도 장기적으로 타당했냐 하는거죠...전 과도한 사법개입이였다고 생각합니다. 무리수였다는 생각이 있습니다.. 관습헌법논리를 만들어서 쓰는거 자첸 무조건 안된다는건 아닌데...진짜 법리처럼 법관이 단순히 관습헌법의 존재를 확인만 하기 위해선 정말 상당히 압도적인 컨센서스가 필요하다고 생각해요. 근데...음...수도서울의 존재가 그정도였다고 보는건 저는 좀 애매했다고 보고...그래서 (실질적으론) 그날 헌재재판관들이 수도를 바꿀땐 개헌절차를 거치라는 새로운 헌법규범을 창설한 것에 가깝다고 생각합니다. 개념상 강학샹으론 말도 안되는 이야기지만 실질적으론 저렇게 되어 버렸다고 생각해요. 물론 그런건 있어요. 애초에 제가 생각하는 정도의 압도적 컨센서스를 기준으로 관습헌법을 판단하면 그 헌법에 반하는 위헌법률심판은 아예 사건성이 없겠죠. 애초에 국회도 통과못할테니깐. 다시 반복될거같진 않아요 저도. 다만 선례를 만들었다는게 판결에선 항상 굉장히 중요한거죠. 수도라는 사항에 대해 의견은 다르겠지만 제 개인적 생각은 이게 관습헌법논리까지 동원해서 꼭 제동을 걸만한 사안이였을까 생각도 좀 있습니다. 저 한건으로 체계가 흔들리진 않았죠. 반복은 안되었으니깐요. 위험성은 존재한다고 생각합니다.
21/03/29 01:22
내적으로는 논리적알 수 있는데 그 전제들이 문제지요. 그리고 도출된 결론은 결국 헌법재판이 입법부의 입법까지도 관습헌법을 들어 무력화할 수 있다는 것인데 과연 이것이 권력분립과 헌재의 민주적 정당성에 비추어 타당하냐도 논란이 많구요.
21/03/29 06:05
본문은 관습 헌법 판결을 비꼬는 반어법이라고 생각했는데 아니었군요... 법을 모르는 저같은 사람이 보기엔 헌법 재판관이 자의적으로 정치에 개입한 것으로 밖에 보이지 않네요.
"명백히 양심적으로 잘못된 판결을 내린 재판관은 당장 파면해야 마땅하다"라는 준칙도 서울이 수도라는 명제만큼 국민들의 공감이 있을텐데, 이런 식이면 당시 헌법 재판관도 다 파면시켜버릴 수 있는건지...
21/03/29 08:31
법도 시대 안맞는게 너무 많은 것 같네요 철밥통이라 그런가 저런건 신진?후배들이 좀 대들고 해야 하지않을까..물론 밥그릇 땜에 못하는 풍토인건지
21/03/30 09:42
관습헌법이 뭔지는 헌법재판소가 결정하는건가요? 그럼 헌법재판소의 판단이 헌법과 같은 위력을 발휘하는거 아닌지.
헌법에 없는 어떤것을 법률로 바꾸려한다 - 헌재가 보기에 관습헌법 - 법으로 못바꿈. 이게 말이 되나요 관습헌법이란걸 아예 제정을 해서 관습헌법에 있는걸 피해서 법을 만들면 모를까.
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