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Date 2021/11/29 23:29:09
Name Regentag
Subject 법의 집행은 법조문의 문구와 의도 중 어느쪽을 따라야 할까요
군 형법에는 매우 유명하면서도 논란이 되는 조항이 하나 있습니다.

[군형법 제92조의6(추행) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.]
  * 여기서 말하는 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이란 군인, 군무원, 장교/부사관 후보생, 소집된 예비군 등을 말합니다. 이하 군인으로 칭하겠습니다.

익히 알고계시다시피 이 조항의 의도는 군인간의 동성애 행위를 합의 여부를 막론하고 처벌하기 위한 것입니다. 실제로 군의 수사기관은 이를 이용해 동성애 성향을 가진 군인을 적극적으로 식별하여 처벌하려고 시도하기도 합니다. 즉 군 수사기관은 이 조항을 문구 그대로 적용하는 것이 아니라, 만들어진 의도를 적용하고 있습니다.

군형법 92조의6을 읽어보면 어디서도 동성애라는 단어는 보이지 않습니다. 이 조항만 읽어서는 그저 "군인은 항문성교를 하여서는 안 된다"로 해석될 뿐입니다. 추행은 충분히 다른 조항을 적용하여 처벌 가능하거든요. 즉, 우리는 군인인 남-녀 커플이 합의 여부에 상관없이 항문성교를 하였을 경우 2년 이하의 징역에 처한다는 법을 가지고 있습니다. 그렇게 집행하지 않을 뿐이지요.

이 조항의 옳다 그르다에 대한 저의 개인적 입장은 존재합니다만, 이를 떠나서 언제까지 이렇게 의도를 전혀 드러내지 않는 법 조항을 가지고 법을 집행해야 할까요. 상기의 조항은 2013년 개정된 것으로, 그 전에는 [계간이나 그 밖의 추행을 한 사람은...] 이라고 하여 그 표현이 부적절했을지언정 군인간의 동성애 행위를 처벌하겠다는 의도를 명확히 드러냈었습니다. 계간은 '사내끼리 성교하듯이 하는 것'이라는 뜻이거든요. (물론 여성간의 동성애 행위를 표현하지 못했다는 한계가 있기는 합니다.)

군인간의 동성애 행위를 처벌해야 한다고 주장한다면, 그 의도조차 제대로 드러내지 못하는 이런 애매모호한 조항뒤에 숨을것이 아니라 확실하게 의도를 담아 법 제정을 했으면 좋겠습니다. [군인간의 동성애 행위를 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.]로 말이죠.

그렇게 하지 못하겠다면 이 조항은 폐지하고 차라리 과거의 미군처럼 DADT*로 가는것이 맞지 않을까요. 현재의 미군처럼 성적 지향을 드러낼 수 있는 자유가 있으면 좋겠지만 한국의 사회 분위기상 이건 어렵겠지요.

* DADT: Don't Ask, Don't Tell.  자신의 성적정체성을 숨기는 전제 하에서는 성 소수자들도 얼마든지 군복무를 할 수 있지만, 공공연히(openly) 밝히고 다니는 것만큼은 하지 말라는 뜻입니다.

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ioi(아이오아이)
21/11/29 23:33
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군대 다닐 때는 모든 처벌의 이유가 명령 불복종으로 해결 되는 느낌이었는데
군 형법은 또 다르군요.
Regentag
21/11/29 23:38
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명령불복종도 명령이 합법적일 때에나 가능한 이야기라서요. 지휘관이 자기 마음에 들지 않는다고 아무렇게나 처벌하는것이 오히려 불법입니다.
jjohny=쿠마
21/11/29 23:34
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혹시 읽으시는 분들 중에 익숙하지 않으신 분들을 위해 첨언하자면,

군형법92조의6에서 '추행'은 보통 흔히 이야기하는 '성추행'에 대응되는 개념이 아니라 [추한 행위]라는 뜻으로서,

동성간의 성적 행위를 '상호간 합의가 있더라도' [추한 행위]로 본다는 군 당국의 의지를 나타내는 말입니다.
라멜로
21/11/29 23:37
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제가 법을 잘 아는 건 아닙니다만
제가 아는 한 법조문 글자 그대로의 의미보다는 법조문의 의도와 판례를 통해 발전된 법 해석이 더 중요시되는 경우를 수도 없이 봤는데
그게 딱히 문제가 있을까요
Regentag
21/11/30 00:13
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의도와 판례를 통한 해석으로 법을 집행하는게 맞긴 합니다. 다만, 이 경우에는 법조문에 의도가 아예 드러나지 않는게 문제라는거죠. 의도를 명확하게 조문에 표현하거나, 아예 폐지하거나 둘 중 하나를 해 줬으면 좋겠습니다.
고기반찬
21/11/29 23:37
수정 아이콘
구 군형법상 '계간이나 그 밖의 추행을 한 사람'과 현행법상 '항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람'이 실질적으로 지칭하는 바가 달라지나요? 예컨대 대법원은 계간과 항문성교를 동일하게 해석해 왔습니다."군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위..."(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등 참조)
Regentag
21/11/29 23:42
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항문성교를 그동안 [남성과 남성 사이의 항문성교]로 해석해 오기는 했지만 [남성과 여성 사이]에서도 충분히 할 수 있는 것이거든요.
제가 법을 잘 아는것은 아니지만, 예로 들어주신 판례는 개정되기 전의 것이고, [계간(항문성교)] 라고 하면 계간이라는 단어에서 [남성과 남성 사이의] 라는 의미를 유추할 수 있는데 현재의 법 조항은 그렇지 못해 보입니다.
jjohny=쿠마
21/11/29 23:45
수정 아이콘
(수정됨) 그게 아마 조항 자체의 역사도 있지만, [항문성교나 그 밖의 추행]이라는 대목이 있기 때문에 [항문성교는 추행의 일종으로서 해석]되며, [추행이 남성간의 동성간의 성행위로 해석]되기 때문에, 본 조항에서의 '항문성교'는 남성간의 항문성교로 해석되는 것이라고 들었던 것 같습니다. (그래서 남녀간의 항문성교는 해석상 본 조항에 해당되지 않는 것으로...)

p.s 정확한 기억은 아닙니다.
고기반찬
21/11/29 23:50
수정 아이콘
질문하신 바에 답하자면, 형법론적으로는 '둘 다' 봅니다. 정확히는 그 뿐만 아니라 형법의 해석론은 문리 해석, 논리 해석(법 체계적 해석), 역사적 해석(입법자의 의도), 목적론 적 해석(법규의 의미, 목적), 합헌적 해석(헌법 합치)를 종합적으로 고려하여 대법원이 적절한 해석론을 도출하는 것이며, 그 중 어느 해석론이 명확하게 지칭하고 있다면 이를 따르겠지만 대법원 판례가 나오는 경우는 해석이 갈리는 경우가 대부분이죠. 따라서 대법원 판결이 나올 정도의 법규정은 어느 한 해석이 [항상 우월적으로 여겨지지는 않습니다]. 특히 대법원이 보기에 문리 해석이 지나치게 처벌규정을 넓힌다고 보는 경우에는 다른 해석론을 동원하여 이를 제한하는 경우가 많죠.
jjohny=쿠마
21/11/29 23:44
수정 아이콘
그게 항문성교라고 하면 문언적으로는 '남녀간의 항문성교도 포함하게 되는데 ('남성간의 항문성교'로 한정되어 있지 않기 때문에)

실제로는 해당 조항이 남성간의 항문성교만을 금지하는 조항으로서 사용된다는 점을 말씀하시고자 했던 대목 같습니다. (실제로 지칭하고자 하는 바가 구조항과 현조항에서 동일하다는 것은 글쓴분도 알고 계신 듯 하고요)
도들도들
21/11/30 00:08
수정 아이콘
결국 법원이 법의 해석을 통해 해결할 문제가 아니라 헌법재판소의 위헌결정으로 해결될 문제인 것 같습니다.
Regentag
21/11/30 00:10
수정 아이콘
네. 저 조항이 존재하는한 사법기관은 법을 제정했던 의도대로 동성애를 처벌하겠죠.
없어져야 할 조항이라고 생각합니다.
jjohny=쿠마
21/11/30 07:46
수정 아이콘
사실은 입법부에서 폐지를 결정할 수도 있는 일이죠.
(정치탭이 아니라서 여기까지만...)
이선화
21/11/30 00:09
수정 아이콘
이론적으로는 사법부가 하는 일은 입법자의 의도를 따라서 법을 집행하는 것이니 명백하게 법조문쪽이 의도를 제대로 반영하지 못한다면 의도를 먼저 따르는 게 맞긴 하겠죠. 해당 법, 또는 법조문의 의도가 잘못되었냐 잘못되지 않았냐는 사법부가 판단할 것이 아니라 입법자에게 위임한 국민이, 혹은 최상위 규범인 헌법을 토대로 헌법재판소가 판단할 일이니..
니가커서된게나다
21/11/30 00:19
수정 아이콘
판례로 확립되기 전까지는 문언을 따르는게 맞습니다 그래야 덜 위험하죠

우리는 그렇게 한차원 낮은 아이들의 성적자기결정권을 지켜주게 되었던 전례도 있구요

아마도 필요하다면 이성간 항문성교도 처벌할겁니다
상상해봅시다
강간은 아닌데 거부하는 말은 했고 성교의 방법이 항문성교라면 저걸로 기소하지 않을거 같으신가요?
밀리어
21/11/30 00:22
수정 아이콘
관계구분 없이 행위자체만 놓고 보면 조항은 합당하고 논란될 여지가 있는것은 추행의 범위가 어디까지인가네요.
닉언급금지
21/11/30 07:55
수정 아이콘
법조항 중 행동에 관련된 조항은 금지 조항이어야하고, 그 금지 사항에 해당하지 않은 모든 행위는 자유로이 행할 수 있어야한다고 믿는 자유주의자로서의 입장은 역시나 문구를 따라야한다고 생각합니다. 물론 이렇게 딱 양분하기에는 애매한 사항이 많으니 그 수많은 예외 조항들이 생기는 것이겠지만요. 기본 원칙은 저래야한다고 믿습니다.
과수원옆집
21/11/30 08:05
수정 아이콘
문구를 따라야 합니다. 해석이 갈리는 경우에는 의도나 맥락을 보고, 현실을 살핍니다. 의도부터 보면 법이 고무줄이 되거든요…
인자기공출신일
21/11/30 10:23
수정 아이콘
문구를 따르는게 우선이고, 문구에 해당하는지 모호한 경계선 상의 판단에 있어 법의 취지가 반영되어야 하지 않을까요.
제주삼다수
21/11/30 10:55
수정 아이콘
정의로운 의도로 만들어진 모든 법/규정은 모두 옳고, 혹시 그릇되게 적용되는 바가 있다면 그것은 현장의 잘못이다
이게 요즘 국회와 정부 사람들 사고방식 같던데요 크크크
21/11/30 11:39
수정 아이콘
신규정의 개정이 맞춤법 내지 용어 변경이 아니라면, 개정 사실 자체가 입법 의도를 보여준다고 생각합니다.

1. 남녀 차별 철폐
2. 위생학적 관점에 의거 항문성교 금지
jjohny=쿠마
21/11/30 11:39
수정 아이콘
해당 조항의 개정 목적이 '용어 변경'이기는 했습니다.
당시에는 '계간'이라는 표현이 사용되었는데, 이게 법조항에 사용되기 적절하지 않은 표현이라는 이유로 현 조항으로 개정된 것입니다.
21/11/30 16:01
수정 아이콘
내용이 바뀌었으니, "용어 변경"이 아닙니다.

갑, 을, 병을 1급, 2급, 3급으로 바꾸거나; 원호 대상자를 보훈 대상자로 바꿈이 용어 변경이지요.
jjohny=쿠마
21/11/30 16:36
수정 아이콘
(수정됨) 아하 그 말씀은 이해했습니다.

다만, '계간'이라는 표현을 '항문 성교'라고 변경한 것이 내용의 변경(남성간의 항문성교에 한정되던 것을 성별 무관한 항문성교로 확장)이라고 볼 수도 있는데,
개정시의 취지나 현 조항에 남아 있는 '추행', 그리고 헌재의 관련 판결 등으로 볼 때, 계간이라는 표현 그 자체를 다른 표현으로 변경하는 것에 그 목적이 있을 뿐이지, 남성-여성 간의 항문성교를 금지하고자 하는 개정으로 해석되지 않는 것으로(즉, 여전히 남성간의 항문성교만을 금지하고자 하는 조항인 것으로) 보입니다.
21/11/30 20:13
수정 아이콘
흠... 이 조항은 입법목적 자체가 군 내부에서의 남성간의 동성애 행위를 처벌하겠다는 목적 하에 입법된 조항입니다.
물론, 성별을 가리지 않고 '항문성교 및 그 밖의 추행'을 할 수는 있지요.

자, 그런데 여기에서 하나 덧붙여야 하는 것이 '의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게' 라는 형사법 상의 대원칙입니다.
사회 대다수를 차지하는 양성커플을 하나 상정해보죠. 이들이 항문성교를 했는지 안 했는지, 검사가 입증이 가능할까요? 아마 불가능할 겁니다.
미친 척 하고 커플 중 둘 중 하나가 관계 장면을 촬영했고, 이게 증거로 제출된다면 또 모르겠습니다마는.
(만일 이게 몰카라면.. 위법수집증거이므로 형사재판에서의 증거능력 시비가 또 나올 겁니다만.. 그건 논의 한계에서 벗어나므로 일단 제쳐두죠.)

남성 동성애커플을 생각해보면, 이들이 성관계를 가졌다고 할 때의 케이스는 사실상 항문성교 뿐입니다.
여성 동성애커플을 생각해보면, 이들이 성관계를 가졌다고 할 때의 케이스가 뭐가 있는지 전 남성이라 잘은 모릅니다.
그런데 박찬욱 감독의 아가씨 같은 작품을 볼 때, 법문에서 규정한 '항문성교'는 아닐 것 같기는 하네요.

즉, 조문만 따져본다면 이게 좀 애매한 것 같기는 한데, '의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게' 라는 대전제를 걸어보면 그게 애매하지 않습니다.
실제 재판과정에서 커플의 유형과 무관하게 검사는 '항문성교'가 이루어졌음을 입증하여야 하는데,
실제로 그게 간접적으로나마 입증 가능한 건 남-남 커플일 경우 뿐이거든요.

이러한 점을 모든 법조인이 기본적으로 전제하고 있기 때문에,
또한 그 예외가 될 법한 케이스가 아직까지 발견되고 있지 않기 때문에... 위 조항의 생명력이 유지되고 있지 않나 싶습니다.
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