문형배 "'세종시 수도 이전 위헌 결정', 내 생각엔 합헌…관습헌법도 '관습'일 뿐"
https://n.news.naver.com/mnews/article/011/0004500833



[시선집중] 문형배 “尹 파면, 최종 인용 대 기각 표결은 단 한 번! 5:3 데드락? 추론”
https://n.news.naver.com/mnews/article/214/0001431781

[시선집중] 문형배 "朴과 尹 탄핵의 차이점? 비상계엄은 국민 일상을 건드렸다"
https://n.news.naver.com/mnews/hotissue/article/214/0001431799




문형배 전 헌법재판소장 권한대행이 23일 MBC라디오 김종배의 시선집중에 출연해서 과거 헌재가 세종시 수도 이전에 위헌 결정을 내린 것에 대해 본인은 합헌이라고 생각한다고 합니다. 헌재의 이 판결은 서울 중심의 사고에서 나온 판결이라고 예시를 들면서요. 국회에서 2/3 이상이 동의를 했고 대통령 후보가 행정수도 이전을 걸고 당선되었다면 그 관습은 폐지된 거라고 볼 수 있다고 그러네요. 또 관습을 폐지하는데 무슨 헌법을 개정해야 하는지 이해가 안 간다고 했습니다. 수도는 수도일뿐, 국가 정체성이 아니라고 하네요. 저도 관습헌법적으로 수도 이전 위헌 결정을 내린 옛 헌재의 판결은 비민주적이고 월권을 행사한 판결이라고 생각하고 있습니다. 그 판결 하나 때문에 그 이후에 얼마나 절차적으로 걸리는 게 많은지..




이외에도 이 프로그램에서 문형배 판사가 흥미로운 이야기를 몇 가지 했습니다. 제 나름대로 요약해서 받아 적습니다. 챗지피티에 한번 돌려봤더니 제 마음에 안 차서 그냥 제가 일일이 다 요약했습니다.

1. 윤석열 탄핵 결정 관련으로, 시간이 오래 걸린 이유는 쟁점에 대해 충분한 토의를 해야 했고 그게 생각보다 시간이 오래 걸렸습니다. 피청구인이 제기한 쟁점이 10개 이상이다 라고 가정을 하면 그 쟁점에 대해 인용론 10개, 기각론 10개를 써서 20개가 되죠. 그 인용론, 기각론 각각에 대해 근거를 2개씩만 달아도 40개가 되는데, 이 40개를 최종적으로 인용 혹은 기각 이 2개로 압축하려니 시간이 오래 걸립니다.

2. 윤석열 탄핵 판결에 대해 만장일치를 이루지 않으면 국민을 설득하기 힘들다고 봤고, 만장일치를 이루기 위해 많은 토론을 했습니다. (윤석열 탄핵 사건 평의에 대해 더 구체적인 이야기는 할 수 없지만) 인용/기각 여부에 대한 표결은 단 한번만 했으며, 5:3 데드락설은 외부의 추론에 불과합니다.

3. 판결문은 주심 재판관이 제일 많이 썼지만, 문구 하나 하나에 대해 모두 충분히 토론하고 문구를 확정지었기 때문에 판결문에는 재판관 8명의 영혼과 땀이 깃들어있습니다.

4. 판결문에서 제일 처음 확정된 문장은 "국회가 신속하게 비상계엄 해제 요구 결의를 할 수 있었던 것은 시민들의 저항과 군경의 소극적인 임무 수행 덕분이다"입니다. 이 표현에 대해서는 재판관들 간에 어떠한 이견도 없었습니다.

5. 언론의 정치적 중립을 지나치게 강조하기보다는 미국 언론처럼 본인이 누구를 지지하는지 정치적 입장을 공개적으로 밝히는 게 더 건강합니다. 다만 근거가 이렇다고 말해주고 비판에 기꺼이 피드백할 수 있어야 하는 구조가 더 건강합니다. 언론은 100% 진실을 말할 수 없고(*사실은, 그 어느 누구도 100% 진실이란 건 알 순 없고) 언론의 역할은 진실을 말하는 게 아니라 경고하는 역할을 하는 것입니다. 따라서 언론의 표현의 자유를 너무 일찍 제한하려 하면 안됩니다. 참인지 거짓인지 확정되지 않은 상태에서 사법 절차가 개입하는 건 매우 신중해야 합니다. 다만 허위인 줄 알고 보도하는 명백한 가짜뉴스는 사법 절차가 개입해야 합니다.

6. 대법원장은 (선출되지 않은 자이기 때문에) 민주적 정당성이 취약할 수밖에 없어서 대법원장의 헌재 재판관 지명 권한은 폐지되어야 합니다. 대법원장은 재판관을 지명하는데 헌재소장은 재판관을 지명할 수 없고 대법원 구성에 관여하지 못합니다. 대법원과 헌법재판소는 서로 동등한 수평적 관계에 있고, 다른 나라들의 입법례에도 없습니다.

7. 집단사고의 함정에 빠지지 않고 다양한 관점 하에서 쟁점을 검토하기 위해 재판관 구성을 다양화 해야 합니다. 다만 현재 법률에서 변호사 자격이 일단 있어야 재판관이 될 수 있다는 건 존중합니다. 재판관은 전부 국회 동의가 있어야 하며, 헌법 연구관이나 헌법 전공 교수를 넣거나, 아니면 지역법관을 넣어야 합니다. 예를 들면 오스트리아 헌법에는 수도 빈(Wien) 외에 거주하는 3명 이상의 재판관을 반드시 임명해야 한다는 조항이 있습니다. 판사가 어느 지역에 주로 근무했느냐에 따라 그 사람의 가치관 및 경험에 영향을 미치기 때문입니다. 어떠한 인간도 개인의 경험을 초월하기는 어렵습니다.

8. 재판소원 제도에 대해서는, 사실상 4심제로 이어질 수 있고 독일의 사례를 볼때 접수 건수가 많고 인용률이 낮아 큰 효과를 기대하기 어렵다고 생각합니다. 1년에 대법원이 4만 건 이상을 처리하는데 불복률 30%만 적용해도 1만 2천 건이 헌재로 오게 됩니다. 헌재는 지금 2,600건을 접하는데 그것도 캐파에 모자라서 재판이 지연된다는 지적을 받습니다. 다만 이 문제를 풀기 위한 대안으로, 우리나라는 다른 나라와 다르게 국민이 헌법재판소에 위헌법률 심사를 요청하는 제도가 있는데 대법원은 한정위헌 결정에 대해 재심사유를 인정하지 않고 있습니다. 이 한정위헌 결정도 재심사유가 된다고 허용하는 법 개정을 하면 4심제가 되지 않을 수 있고 현 제도를 충분히 활용할 수 있는 것입니다.

9. 재판관 수를 늘리는 것도 충분한 논의가 필요하다고 봅니다. 예를 들면 대법관 수를 30명으로 늘리면 30명이 전원합의체를 할 수 있는지 등등 충분히 생각해 봐야 한다고 봅니다.

10. (앞서 언급한 재판소원제라든지 재판관 수라든지 이런 이슈는) 충분한 논의를 해야 하는것이고, 자꾸 "결단"을 하지 말고 논의를 해야 합니다. 반면 속도전을 해야 할 것은 민생회복과 사회통합입니다. 민생회복과 사회통합은 국가의 우선순위 정도가 아니고 국가의 존재 이유 그 자체입니다. 그것을 실현하기 하기 위해서는 국회가 관용과 자제를 발휘해서 소수 의견을 존중하고 입법을 위한 대화와 타협을 해야 하여 결론을 도출하도록 노력해야 합니다. 대화를 생략하고 혼자 결단 내리고 당신들은 그저 받아들여라 라고 하면 상대방이 그걸 못 받아들이기 때문에 속도가 더 안 나고 늦어집니다. 사회통합을 위해서는 민생회복이 필요하며, 민생회복을 위해서는 또 역시 사회통합이 필요합니다. (윤석열이 2,000명 의대 증원을 독단적으로 시도한 걸 예시로 들면서) 결국 사회적 합의가 있어야 그 정책이 속도를 낼 수 있는 것이지, 반대편을 무시하고 속도를 내서 밀어붙여도 결국 좌절되고 오히려 더 늦어집니다.

11. 다만 민주주의라는 건 모든 영역에서의 상대주의를 말하는 건 아닙니다. 어떤 이해관계 때문에 뒤에서 극단적인 사고를 조장하고 위법행위를 한다면 그것은 규제를 해야 합니다. 이번 비상계엄이 정당하다는 주장은 헌법적으로 용인될 수 없습니다. 그건 제가 앞서 말한 관용과 자제의 대상이 아닙니다. 이른바 방어민주주의를 말씀드리고 싶습니다.

12. (결정문에서 당시 야당, 국회의 여러 가지 행위들에 대해 많이 지적을 한 부분에 대해서는,) 이것 때문에 비상계엄 할 수 있는 거 아니냐고 오해가 될 만한 빌미라고 볼 게 아니라.. 피청구인이 국회의 잘못 때문에 그걸 해결하기 위해 계엄을 했다고 주장하니 그 주장을 온전히 이해하려면 문제점이 뭔지 먼저 살펴보고 그것이 합헌적인가 검토하는 순서였을 뿐입니다. 우리가 볼 때는 탄핵소추, 예산감액, 특검법 발의에 문제가 있다고 봤습니다. 그런데 그건 정치로 풀어야 할 문제이지 비상계엄으로 풀 문제가 아닙니다. 이렇게 논증하면 우리의 역할은 끝나는 것입니다. 피청구인이 계엄을 한 진정한 목적에 대해서는 헌재의 영역이 아닙니다. 헌재는 역사를 쓰는 곳이 아니고 피청구인을 파면할 것인지 여부에 대해 논거만 제시하면 끝나는 겁니다.

13. 대통령 권한대행은 대통령 몫의 지명권을 행사할 수 없음이 원칙이라고 생각했고, 한덕수 대통령 권한대행이 함상훈 이완규를 지명한 것에 대해 예외적 정당성을 인정할 상황도 아니었다고 생각했습니다. (*그래서 한덕수의 재판관 지명 효력정지 가처분이 인용됨.)

14. 판사는 시대정신을 고민해야 합니다. 시대정신은 주권자의 뜻이고 판결이 주권자의 뜻에 어긋나면 신뢰받기 어렵습니다. 판사는 주권자의 시대정신을 반영해야 사법이 신뢰받을 수 있다고 강조합니다. 미국 연방대법원 대법관 긴즈버그의 말처럼, "판사는 그날의 날씨가 아닌, 시대의 기후를 읽을 수 있어야 한다."는 것.

15. 박근혜 탄핵 사건과 이번 윤석열 탄핵 사건이 다른 점을 꼽자면, 첫번째는 사법 제도가 국민들을 불안하게 했고, 두번째는 피청구인의 태도가 달랐습니다. 그리고 부정부패는 내 일상과 관계가 없지만 비상계엄은 내 기본권이 제한되는 민생과 직결되는 문제라 국민에게 더 큰 불안으로 다가왔을 겁니다.

16. 퇴임한 후 무직으로서 자유를 느끼고 있습니다. 요즘 강연을 많이 하고 있는데 무직이라 할 일이 없어서가 첫번째 이유이고, 둘째는, 그동안 헌법을 설명할 기회가 있었으면 좋겠다라고 생각하고 있었습니다. 주제가 헌법이고 대상이 학생, 교사인 강연 요청만 골라서 강연을 많이 하고 있습니다. 일반 시민을 대상으로 하면 그분들이 무슨 생각을 하고 제 말을 어떻게 받아들일지에 대해 자신이 없어서 되도록 안 하고 있습니다. 이번 탄핵 결정으로 헌법재판소가 일반 시민의 일상에 깊숙이 와 있다는 것을 느꼈다고 생각합니다. 책을 쓰고 있는데 9월 즈음에 나올 거 같습니다.

17. 이번 한국 시리즈에 한화와 롯데 자이언츠가 붙을 것이고 롯데 자이언츠가 이길 거라고 봅니다. 한화가 투수가 강하지만 롯데가 갖고 있는 폭발력이 없습니다. 한국 야구가 발전이 안 되는 이유가 롯데 자이언츠가 우승을 못해서 그렇다고 생각합니다. 그건 양보할 수 없습니다. 이거에 대해서는 논란이 되어도 상관없습니다.



흥미로운 생각할 거리가 많다고 생각해서 소개해봅니다. 개인적으로 17번을 제외하고는 99% 동의하고 있습니다. 독서를 많이 하신 걸로 알고 있는데 그래서인지 생각하시는 것이 매우 사려깊으면서도 현실적 마인드를 놓지 않으려는 태도가 보였네요. 곧 나올 책도 기대해보겠습니다.