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Date 2017/03/06 10:51:07
Name S.hermit
Subject [질문] 형법 고수분들께 질문 드립니다(실체적 경합범)

안녕하세요. 형법을 공부하는데 같은 사안 같은데 판례가 오락가락하니 엄청 어렵네요 ;;
그래도 판례는 그러려니 하고 외우고 있는데 경합범 이부분은 이론적인 설명이 도저히 이해가 되지 않아서 질문드리게 되었어요..


질문은 실체적 경합범에서 형법 제37조 후단(사후적 경합범) 내용인데요.
사후적 경합범이란 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 말한다고 하는데
이 두죄를 경합한다는 말 자체가 모순이 있는 것 아닌가요?


제가 이해한 것이 맞다면 사후적 경합범은 예를 들면
A죄(1월 1일) - B죄(2월 1일) - A죄에 대한 판결 확정(3월 1일) 이런 식이고
여기서 A죄와 B죄를 사후적 경합범으로 한다는 것인데,
A죄는 이미 판결이 확정되었으니 B죄와 경합하는 것이 '원래 당연히' 불가능 아닌가요?


판례를 보니 「금고 이상의 형에 처한 판결확정 전에 저질러진 것으로서 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와
동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경
또는 면제할 수 없다(2012도9295)」라고 하던데 이게 원래 당연한 것 아닌가요.


말하자면 사후적 경합범은 관념적으로는 인정될 수 있으나 '애초부터 개념적으로' 동시에 판결할 수 없으니 경합범을 동시에 판결할 때에

가장 중한 죄에 정한 형을 가중하는 38조가 처음부터 적용될 여지가 없다, 즉 별도로 형을 정하여 선고해야 하는 것이 아닌가. 입니다.

사후적 경합범을 동시에 판결할 수 있는 경우가 가능한지 도저히 이해가 되지 않네요.

형법 고수님들의 명쾌한 답변 기다립니다 ^^


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cadenza79
17/03/06 11:28
수정 아이콘
1.
사후적 경합범은 "동시에 판결할 수 있는 가능성이 존재"했는데 그 중 1죄의 재판이 먼저 진행되어 확정됨으로써 동시에 판결하는 것이 "사후적으로" 불가능하게 된 경우를 의미합니다.
"특정 시점에서 동시판결의 가능성이 있었다"는 취지로 이해하시면 되겠습니다.

예컨대 말씀하신 사안에서 2/28까지는 동시판결의 가능성이 있었습니다. 3/1 그 중 A죄에 대한 판결이 확정되면서 동시판결의 가능성이 없어진 것이죠.

2,
2012도9295는 사후적 경합범에 관한 전형적인 판례는 아니고, 그냥 원심이 착각한 것을 바로잡은 것입니다.
반복하여 범행을 저지르는 사람에 대하여 이러한 사례는 흔히 발견되는데(그래서 동일취지 판례가 많습니다),
여기에서는 2개가 아니라 3개 이상의 죄가 등장합니다.

A범행 - B범행 - A판결 확정 - C범행 - B판결 확정
순으로 진행된 경우 (여기서 A범행과 B범행의 순서는 상관이 없습니다)

C 범행은 판결이 확정된 B 범행과 사후적 경합범인가 하는 문제였습니다.
판결의 결론은 C는 B와 사후적 경합범이 아니라는 것이지요.

B는 A와 동시판결의 가능성이 있었지만,
C는 A판결의 확정 후 저질러진 범행이므로 B와 동시판결의 가능성이 없었기 때문입니다.

B, C가 동시에 기소된 경우를 생각해 보면 간단합니다.
만약 B, C가 동시에 기소되었다 하더라도,
해당 재판부는 38조에 따라 B, C를 경합가중하는 것이 아니라 형을 2개 선고하게 됩니다.
B는 A와의 형평을 고려하여 39조에 따라 형을 정하고, C는 경합 여부를 고려하지 않고 형을 정해야 하기 때문이지요.

위 판례에서 "아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우"란 이것을 의미한 것입니다.
따라서 C를 B와 사후적 경합범으로 처단하면 위법이 됩니다.
S.hermit
17/03/06 11:33
수정 아이콘
우와 쉽게 이해가 되었어요~ 명쾌한 답변 감사합니다.
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