0. 들어가며

이 글은 사람이란 무엇인가란 질문에 민법전의 관점에서 답해보고자 하는 글입니다.
민법은 제 3조부터 97조까지 '人'에 대해 다루는데 그 대부분이 법인(회사, 종중, 교회 같은 것들)에 관한 규정입니다.
사람이란 무엇인가에 대해서는 제 3조의 조문, 그러니까 '사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다' 말고는 아무 것도 없습니다.

사법관계의 일반법이라는 민법은, 그 사법관계의 알맹이인 사람에 대해 너무나도 관심이 없어보입니다.
그러나 사실은 아무 말도 하지 않음으로서, 굉장히 많은 말을 하고 있음을 보게 될 것입니다.

1. 人 아닌 사람.

현대 민법의 중요한 시발점 중 하나로 꼽히는 1794년 제정된 프로이센 일반란트법 1조를 보시겠습니다.

"인간(Mensch)은 시민사회에서의 일정한 권리를 향유하는 한에 있어서 人(Person)이라고 부른다."

여기서 인간의 두 가지 의미가 구분되는 것이 보입니다.
앞의 인간은 '생물'로서의 인간이라면, 뒤의 人은 '법적 지위'로서의 인간입니다.
그리고 재밌게도 이 법은 '시민사회에서의 권리향유'를 법적 지위의 취득 조건으로 봅니다.

법적인 지위가 없는, 그냥 생물(아마도 동물)인 인간이란 대체 어떤 것일까요?


1-1. 게르만법 상 '평화상실'

고중세 게르만법에는 '평화상실의 선고'라는 아주 낯선 제도가 있습니다.(이와 유사한 제도는 프랑스, 독일 등에서 19세기까지 잔존했습니다.)
공동체의 평화를 파괴한 '무법자'에 대해 선고되는 '평화상실'의 효과는 아주 간명합니다. '권리능력의 상실'입니다.
이게 대체 뭘 뜻하는지 간단한 예를 들어보겠습니다.

가령 endogeneity가 허구헌날 뻘글만 싸지르다 운영진의 분노를 사서 pgr에서 평화상실 선고를 받았다고 칩시다.

1) 일단 endogeneity는 그날부로 pgr에서 'wolf-endogeneity'라고 불리게 됩니다.
2) endogeneity가 소유한 모든 토지는 몰수됩니다. 집이나 컴퓨터 등은 저주받은 물건이므로 전부 부숩니다.
3) endogeneity의 아내는 그날부로 과부가 됩니다.
4) 모든 pgr러는 endogeneity를 죽여도 될 뿐 아니라, 'pgr의 적'인 endogeneity를 죽일 최소한의 책임을 집니다.

한마디로 endogeneity는 적어도 pgr의 법체계 안에서 생명, 신체, 재산, 가족 상의 모든 법적 권리가 없습니다.
그 결과 endogeneity를 죽이는 행위는 '인간 생명의 침해'가 아니란 점에서 '살인죄'에 해당하지도 않습니다.
혹시 endogeneity가 들고 다니는 물건 중 탐나는게 있으면 두들겨 패서 뺏어도 그냥 '무주물의 선점'에 해당할 것입니다.

2. 人 아닌 사람 같은 건 없다. 즉 Mensch=Person이다.

저 가엾은 endogeneity의 운명을 보면 반대로 우리 민법 3조가 대체 어떤 결단을 했는가를 알 수 있습니다.
즉 생물인 인간=법적 지위로서의 인간입니다. 그 밖에 그 어떤 자격조건도 필요 없습니다.
전자를 사실, 후자를 규범에 해당한다는 건 아마 많은 분들이 진작에 눈치채셨을 터입니다.
덕분에 사실과 규범의 경계를 아주 흐릿하게 만드는 어떤 미묘한 영역이 우리 법질서에 자리잡고 있음을 볼 수 있습니다.

2-1. 출생(=생존의 시작)과 사망(=생존의 끝)

사실 에전엔 출생과 함께 꼭 법적 자격이 주어지는 것도, 사망과 함께 그것이 사라지는 것도 아니었습니다.

1) 가령 게르만법에선 '건강한 신생아'일 것을 요건으로 가장이 영아를 '수용'하는 행위(가장이 영아를 들어올려 안아주거나, 영아를 목욕시켜주는 경우라고 합니다)를 하여야만 권리를 취득했습니다.
건강한 신생아가 아닌 경우 가장, 친모 등은 영아를 '정당하게 유기'할 수 있고, 이러한 행위는 살인에 해당하지 않음은 당연한 것이었습니다.

2) 한편 중세 가톨릭 교회들 중 '성 베드로 교회' 같이 성인의 이름이 붙은 교회의 재산은 바로 그 성인의 재산이었습니다. 한마디로 베드로는 1200년의 성 베드로 교회 소유의 토지를 소유할 권리능력을 가졌습니다.
이런 식으로 중세까지는 죽은 자도 제한적으로나마 권리능력을 가진다는 발상이 일반적이었습니다. 이런 사고방식은 '영혼불멸사상'이란 데 뿌리를 둡니다.

모든 인간을 평등하게 대접하고, 사후세계를 잊어버리는 대가로
오늘날 우리 법체계는 그 근간을 일정한 사실에 의존하게 되는 묘한 상황에 처하게 됩니다.

3) 가령 민법에서 모친 뱃속에서 완전히 벗어난 아기가 사람이라고 보는데, 형법에서는 모친의 진통이 시작된 순간부터 아기는 사람이라고 봅니다.(일견 보기에 대단히 기괴해보이는 장면인데, 민법이 태아에게 권리능력을 인정하는 특례를 두는 탓에 이 점이 심각한 문제를 야기하진 않습니다. 그럼에도 대단히 기괴해보입니다.)

4) 좀더 기괴한 건 사람이 언제 사망한것인가에 대한 학설대립입니다. 익히 알려진바와 같이 호흡종지설, 맥박종지설, 뇌사설(뇌사설은 다시 뇌간사망설, 대뇌사망설, 뇌 전부 사망설로 나뉩니다)가 있고, 민형법 공히 통설은 맥박종지설이지만 의학계에서 뇌사설이 강력하게 주장되면서 뇌사 개념을 수용해야 할 필요성이 아주 강하게 대두됩니다.
그러다보니 1999년 입법된 장기이식법 상 '뇌사판정위원회'라는 걸 설치해서 '전문의사 2명 이상과 의료인 아닌 위원 1인(아마 법률가일 것이 유력해보이는?) 이상이 포함된 4~6인 위원회의 과반수 출석+전원찬성으로 뇌사판정을 내릴 수 있게 했습니다.
대단히 조심스럽게 제도가 짜여지긴 했어도, 이 뇌사판정위원회를 주도할 전문가들이 '의학적 판단'에 의해 '사람의 권리능력'을 소멸시킬 수 있다는 건 묘한 여운을 남깁니다.


사실과 규범의 경계는 생각보다 흐릿해보입니다.

3. 人이란 즉 권리의무의 주체다.

이건 법 공부하신 분들에겐 아주 익숙한 말입니다. 근데 이것조차도 당연한 것이 아닙니다.


3-1. 나는 나를 소유한 것이 아니다.

요 몇년간 대중 교양서적으로 명성을 떨친 '정의는 무엇인가'의 한 챕터에서 이 문제를 다뤘습니다.
자유지상주의자인 노직은 자기가 자기에 대해 갖는 소유권에 기초해, 자기의 확장인 노동력을 행사한 대상에 대한 소유권이 성립한다는 식으로
개인의 권리를 옹호하고, 그에 기초한 이른바 '최소국가론'으로 이행해갑니다.

노직의 논리가 타당한지는 여기서 다루지 않겠습니다.
여기서는 우리 민법이 노직의 논리와 약간 거리가 있다는 점을 지적해보고자 합니다.

1) 주체, '능력의 주체'

주체 하면 칸트입니다. 특히 여기선 인간을 '자기 행동의 준칙을 정하는 윤리적 주체'로 이해한 칸트의 윤리학이 아주 중요합니다.
19세기 독일 보통법학자들은 칸트의 주체 개념을 아주 적극적으로 받아들입니다.
한편으론 인간의 자유에 부합하는 법적 구속을 개념화하는데 칸트의 윤리적 주체개념만한 도구가 없었기 때문이며
다른 한편 인간=권리와 의무의 주체로 봄으로서, 구체적인 권리와 의무에 대해서만 이야기할 수 있게 되었단 점이 중요합니다.

인간이란 법률관계, 즉 권리의무관계의 작은 나사로 국한시켜버림으로서, 인간에 대해 재삼 논하기보다는 채권자취소권에서 수익자 사해의사의 증명책임 귀속문제나 저당권실행시 법정지상권은 경매개시기입등기 전에 성립해야 하는지 경락 전에 성립해야 하는지 문제 같은 것들을 중점적으로, 아주 편하게 논할 수 있게 된 것입니다.

2) '인격권'
인간=人=권리능력의 주체로 정의한데 따른 또 하나의 효과는 인간이 '자신의 인격에 대해 갖는 권리'
즉 인격권이라는 개념이 오랫동안 사상되었다는 것입니다.

흥미로운 것은 칸트 자신은 인격이란 개념을 아주 적극적으로 옹호한데 비해
칸트의 주체개념을 받아들인 보통법학자들이 인격 개념은 배격했다는 점입니다.

칸트는 인격을 '인간이 자유롭게 스스로를 계발할 능력'으로 이해하며 그에 대한 권리를 가짐을 윤리학적 차원에서 옹호하였으나(한편 헤겔은 칸트의 인격 개념을 비판하면서 '인격권이란 물권의 일종이다'라고 평합니다)

독일 민법의 알맹이 중 알맹이인 '법률행위' 개념의 창시자라는 사비니는 人의 특성을 철저히 '권리능력의 존재' 여부로 좁힙니다.
사비니가 보기에 '인격'이라는 개념은 권리의 주체와 객체를 혼동시킬 우려가 있는 불필요한 개념이었고
이러한 사비니의 태도는 독일 민법 제정에 그대로 반영됬고, 일본을 거쳐 우리나라로까지 전래됩니다.


* 오늘날엔 명예훼손소송 등을 중심으로 인격권은 민사법 학계 및 실무 양쪽에서 강력한 화두이고, 아예 민법 3조 밑에 새로 '인격권'에 관한 규정을 만들자는 개정논의가 있음은 주지의 사실입니다. 다만 이런 논의 와중에도 인격권이란 권리가 '비교적 새로운 권리'라고 불리고 있음은 흥미롭습니다. 물론 위에서 소개한 연혁 상의 이유를 고려해본다면 당연한 것이지만.



4. 헌법=국가의 기본법, 민법=사회의 기본법?

"민법의 기본단위 또는 기본규율대상은 결국 인격, 소유권, 계약, 그리고 가족이다. 그런데 이들은 모두 삶의 기본적 양상이다. 어느 누구로부터 태어나서 남의 돌봄을 받지 않고 자란 사람은 없으며, 외계의 물자를 소비하지 아니하고 살수 있는 사람도 없다. 또 공동생활을 하는 한 누구나 약속을 한다. 그 한에서 이러한 양상은 국가 이전의 것이다. 그러므로 '법'을 국가와 관련지어서만 정의하는 태도를 취한다면, 이들은 헌법을 포함한 법의 영역 저편에 있는 것이다. 이들 '기본생존양상'의 법적 존재형식을 민법이 정한다는 의미에서 민법은 '국가의 기본법', 즉 헌법과는 다른 관점에서 역시 하나의 기본법, 말하자면 '사회의 기본법'인 것이다."


언제나 예리하면서도 도발적인 양창수 대법관의 이 주장은 '삶의 기본적 양상',
달리 말하면 인간 존재(사후세계를 가정하지 않는 한 인간이란 삶을 사는 인간이니까)의 기본적 양상이 민법에 의해 지도된다는데 집약됩니다.
그렇다면 민법전으로부터 추단되는 인간 삶의 모습이 어떠하느냐는 아주 중요한 문제가 아닐 수 없는데
앞서 살핀 바로부터 몇가지 단초를 짚어보자면

1) 인간은 일단 자유로우며 평등한데
2) 단 그건 '권리를 누릴 능력'에 대한 자유와 평등이며
3) 이를 가질 전제조건은 '생존'이라는 자연적 사실이다.

특히 2)는 민법전의 대부분이 채권자와 채무자의 관계를 규율하고 있다는 점과 결부해서 보면
민법이 예정하는 인간의 삶이란 사실 '채권관계'를 의미하는 것이 아닌가 하는 의구심을 갖게 합니다.
물론 그게 중요한 일이긴 하겠으되, 인간이란 존재가 채권관계 속으로 집약되버리는 사태에까지 이르게 된다면....

3)은 한편으론 인간의 보편적 권리를 보장하는 수단임을 부인할 수 없지만
다른 한편으론 현대 문명의 규범적 토대가 아주 취약한 사실적 토대 위에 서있음을 단적으로 보여주는 지점이 아닌가 싶습니다.
이와 유사한 예는 민형사법의 공통 대원리인 '책임주의'가 뇌과학 등의 도전 하에 크게 흔들리고 있는 데서도 발견되는데
아직까지는 그냥 먹물들의 츄잉껌 정도의 화제인듯 하지만, 이 대목에서 뭔가 문제가 발생했을 때의 파급력은 상상을 초월할 것임이 틀림없습니다.



5. 나가며

여기까지의 내용을 보신 분들은 느끼셨듯이 이 글은 실정법의 조문을 어디까지나 '소재'로만 삼았습니다.
본문의 결론을 억지로 추려보면 '민법 3조는 짧지만 사실 깊은 뜻이 담겨있다' 정도지만
사실 이 글을 읽으신 분들이 이 글을 '소재'로 삼아 이런저런 생각을 해볼 기회를 찾는다면 필자의 알량한 결론이 뭐 그리 중요하겠습니까?




* 무식한 필자가 4000자가 넘는 긴 글을 쓰기 위해선 당연히 훌륭하신 분들의 글을 베껴야 했습니다. 대표적으로

황규창, "게르만법"
한스 하텐하우어, 서을오 역, "민법의 기본개념 1. 人"
양창수, "헌법과 민법 - 민법의 관점에서"


특히 하텐하우어의 논문이 없었더라면 필자는 민법 3조가 대체 뭐에 쓸모가 있는지 자체를 몰랐을 것이며,
한편으로 본문에서 인간과 人을 구분하는 방법은 서을오 교수의 탁월한 번역 센스가 없었더라면 쿰에서도 생각해보지 못했을 것입니다.

그러고보면 서양에선 그리스 시대부터 생물체인 인간과 공동체의 성원인 인간을 개념상 구분했다는데
동양에는 같은 구분이 없는 것일까요?