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Date 2019/11/13 11:37:48
Name 사악군
Subject 헌법을 알아보자 (법률유보와 법치주의) (수정됨)
헌법이라 함은, 나라를 구성하는 법을 말합니다.

영어로는 constitution이죠. constitute의 명사형입니다.
구성하다, 설립하다 라는 동사의 명사형이죠.
국가를 구성하고 성립하는 법이기에 constitution인 겁니다.

그럼 국가를 구성하고 성립시키는 게 무엇일까요? 헌법의 다른 개념정의를 보면,
국가의 통치조직과 통치작용의 기본원리 및 기본권을 보장하는 근본규범이라 합니다.

즉 크게 나누면 헌법은 1)[통치]와 2)[기본권보장]에 대한 법입니다.

--
형식적 의미의 헌법은, 우리 헌법으로 이야기하면 1948. 7. 17. 제정된 대한민국 헌법전에 적힌 법입니다.
실질적 의미의 헌법은, 규범형식과 관계없이 국가의 통치조직과 작용의 기본원칙에 대한 규범이죠.

이 실질적 의미의 헌법은 정부조직법, 국회법, 법원조직법, 정당법, 선거법, 관련 명령규칙, 헌법적 관습 등
통치조직과 작용에 대한 규범을 모두 포함합니다. 여기 예시로 제시된 법률들은 법률이지만,
저런 법률들은 민법 형법하고는 좀 다른 영역을 다루는 법률이라는 감은 오시죠?

이런 국가작용, 통치행위의 제도적 틀을 다루는 법률들은 실질적 의미의 헌법입니다.
각종 행정법들의 끄트머리에 있는 벌칙조항들은 실질적 의미의 형법인것처럼요.

여기서 혹시 이상한 점을 깨달으셨나요? 분명 크게 나누면 헌법은
통치와 기본권보장에 대한 법이라 했는데, 실질적 의미의 헌법 개념을 보면
기본권보장은 등장하지 않습니다. 왜 그럴까요?

엄밀히 말하면 기본권보장 또한 통치조직과 작용의 기본원칙의 부산물이기 때문입니다.
통치에 있어서 [기본권을 보장하는] 방식으로 작용하라고 통치작용의 기본원리로 제시되는거죠.
그러나 현대헌법에 있어서 기본권등 인권보장의 요구는 점점 더 강해지고 중요해졌으며,
크게 변하지 않는 국체구성과 통치조직에 대한 규정의 중요성은 평상시 적용될 일이 없는 반면
국가의 개입이 점점 더 늘어나는 현대복지국가에서 기본권보장에 관한 헌법규정은
더 빈번히 적용되고 검토되고 있지요. 본질보다 더 중요한 [위대한 부산물]인 셈입니다.

어쨌든 근본적인 개념에 따라 더 줄여서 말하자면, 헌법은 통치에 대한 법입니다.
헌법에 의해 통치조직이 구성되고 통치작용의 원칙이 제시되니
헌법에 가장 구속되는 것은 대한민국이라는 국가 그 자체입니다.

통치조직에 대한 규정은 국가 제도를 구성하는 규정,
기본권에 대한 규정은 국가가 개인을 통치하는 방법이 가져야 하는 원칙에 대한 규정입니다.

--
우리 헌법은 헌법 제2장 '국민의 권리와 의무'에서 기본권을 규정하고 있습니다.
여러가지 중요한 기본권들이 열거되어 있습니다만, 가장 킬링파트는 역시 시작과 끝에
알파와 오메가로 자리잡고 있습니다.

제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

행복추구권 규정입니다. 인간의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리. 그리고 이를 보장할 국가의 의무.
사실상 이 규정은 다른 규정을 모두 포괄할 수 있는 셈입니다.

평등 신체의자유 직업선택의자유 등등 이거 다 행복하자고 하는 거잖아요.
솔까말 행복을 추구한다고? 그게 뭔데? 아니 뭐든지 다 행복하자는 거 아냐? 뭐 이렇게 애매해?
맞아요..사실 이 조항은 굉장히 일반적인 내용이라 어디다가도 가져다 붙일 수 있습니다.
어디다가도 가져다 붙일 수 있는 넓은 개념으로 기본권을 보장하기 위한 규정인 셈이죠.

그래서 개인이 헌법소원을 할 때 행복추구권 위반이 이유로 제시되지 않는 경우는 없다고 해도 과언이 아닙니다.

그럼 국민의 권리 규정의 끝에는 무슨 규정이 있을까요?

제37조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.

②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

제1항은 '여기 안 적힌 국민의 자유와 권리라도 경시되지 않는다'라는 선언입니다.
제10조에서 넓은 일반적 기본권보장 규정인 행복추구권을 명시해놨지만, 혹시라도 거기에조차
포섭되지 못하는 새로운 무언가, 헌법제정자들이 예상치못한 국민의 자유와 권리가 있더라도
이 또한 보장해야 한다는, 한번 두드린 돌다리도 또 한번 두드려서 확인하는 수미상관 규정인 셈입니다.

그리고 법을 공부하는 사람이라면 헌법전체에서 가장 중요한 규정이라고 해도 될만한,
가장 많이 이용되어 조문 숫자자체도 안외울래야 안 외울 수 없고 입에서 자동암기되는
헌법 제37조 제2항, 소위 [법률유보]조항입니다.

--
법률유보란 무엇인가?

생소하시죠? 단어 자체를 쳐다보면 여기서 유보는 '권리의무에 관해 제한을 붙임'이라는 의미입니다.
즉 법률유보는 '법률에 의해 권리의무에 관해 제한을 붙임, 권리의무에 제한을 붙이려면 법률로'라는 뜻이죠.

언뜻 보면 '법률을 유보'하는 것처럼 해석할 수 있는데 그럼 의미가 통하지 않아 혼란이 옵니다.
'법률에 의해 유보'를 줄인 말이라 생각하시면 됩니다.

이 얘기를 다듬어 개념을 정의하면, 법률유보란
국민의 권리를 제한하거나 의무를 과하는 사항은 반드시 국회의 의결을 거친 법률로써 규정하여야 한다는 원칙입니다.
헌법제37조 제2항 다시 한번 볼까요?

[국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.]

이 원칙은 원래 '법률의 근거 없이 행정권을 발동할 수 없음'을 뜻하는 것이지만,
반대로 '법률에 의하는 한 개인의 자유와 권리를 제한 ·침해할 수 있음'의 의미도 가지고 있습니다.

여기서의 법률은 일반적인 법을 의미하는 것이 아니라 형식적의미의 법률,
'반드시 국회의 의결을 거친 법률'을 의미합니다. 행정권과 입법권의 권력분립의 핵심이자,
이를 통해 국민의 기본권이 보장되는 핵심이죠. 국민들은 법률의 존재를 확인하여
자신에게 어떤 행위가 허용되고 어떤 행위가 허용되지 않고 제한되는지 알 수 있습니다.

이 법률유보 규정으로 인해, 행정권의 모든 '국민의 권리를 제한하고 의무를 부과하는' 행위에
법률적 근거가 없는 일은 없습니다. 정말로요. 행정부의 어떤 행위든간에 근거법규가 있어야 합니다.
행정청이 뭔가 내 인생에 태클을 거는 것 같으십니까?

근거법령이 뭐죠? 라고 물어보세요. 무슨법 몇조라고 대답이 나와야 합니다.
뭐 물어봤을 때 당장 대답이 튀어나와야 한다는 건 아니고요. 하지만 무슨법 몇조를
외우고 있진 않더라도 그 무슨법 몇조는 있습니다. 있어야 합니다. 없으면 나한테 태클걸 수 없는거에요.

정말로요. 단 하나의 예외도 없어요. 예외가 있으면 위헌상태가 발생한 겁니다.

Q :대통령령 장관령같은 시행령은요?

A :헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여
필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
- 대통령령 상위의 근거법률에서 대통령령에 맡길 수 있다는 위임규정 법률이 있어야 합니다.
없으면 안됨.

Q :대통령 긴급명령같이 법률적 효력을 가지는 명령은요?

A :헌법 제76조 ①대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

②대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

③대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.

④제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.

대통령 긴급명령은 법률의 상위인 헌법에서 근거를 두고 있는 [헌법유보]사항입니다.

--

세계 최초의 헌법이라 불리는 것이 뭔지 아십니까?
영국의 대헌장, 마그나카르타입니다. 친숙한 이름이죠? 뭔가 멋있는 울림이라서..크크크

마그나카르타에서 가장 중요한 내용이 뭘까요?

제12조 일반 평의회의 승인 없이 군역대납금·공과금을 부과하지 못한다
- 의회의승인 없이 과세할 수 없다.

의회-국회-입법부의 승인없이 행정부가 과세-국민에게 의무를 부과할 수 없다는 대원칙으로
입법부가 가지는 권력의 근본입니다. 앞서 말한 '법률유보'의 조상님이라 할 수 있죠.

제39조 자유인은 같은 신분을 가진사람에 의한 재판이나 국법에 의하지 않으면 체포 ·감금할 수 없다
- 자유인은 재판없이 구속당하지 않는다

같은 신분을 가진 사람에 의한 재판 - 보통법재판소 - 사법부의 재판없이
국민을 구속할 수 없다는 대원칙으로 사법부가 가지는 권력의 근본입니다.

3권분립과 법률유보라는 근대헌법의 대원칙이 여기서 시작되었기에 세계최초의 헌법이라 불리는 겁니다.

행정청은 근거법령 없이는 그 어떤 권리제한이나 의무부과를 할 수 없습니다.
이건 근대 법치주의의 핵심이에요.

1215년 마그나카르타 이래로, 국민의 자유와 권리를 지키는 투쟁의 가장 중요하고 근본적인 원칙입니다.

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VictoryFood
19/11/13 12:04
수정 아이콘
궁금한게 있습니다.
헌법 76조 3항의 긴급명령시 지체없이 국회에 보고해야 한다는 건 어느정도 시한을 두는 걸 말하는 건가요?
또 4항의 승인을 받지 못한다는 건 언제까지 승인을 받지 못하는 걸 말하는 거죠?

예를 든다면 긴급명령을 내리고 형식적으로 보고를 하고 국회가 열리지 못해서 승인 받지 못하면 최장 언제까지 그 긴급명령이 유지되는지가 궁금합니다.
솔로15년차
19/11/13 12:14
수정 아이콘
빨리 국회를 열어서 승인해야하는 거죠. 국회도 열지 못한다면 그 자체로 국가가 비상사태인 거니까요.
애초에 긴급명령을 하는 조건이 의회의 승인을 기다릴 수 없는 긴급한 사항일 경우에 예외를 두는 거라서, 긴급명령 발동과 동시에 혹은 그 이전에 국회에 보고해야겠죠.
4항은 긴급명령에 기한을 설정한다기 보다, 국회가 의결하여 대통령의 긴급명령을 무효시킬 수 있다는 근거로 봐야합니다.
뽀롱뽀롱
19/11/13 12:08
수정 아이콘
법치국가의 중요한 원칙을 풀어써주신 사악군님께 감사드립니다

유신긴급조치나 쿠데타등 불행한 사태를 겪고도 위헌적 상황을 회상하며 희구하는 많은 분들께 지금의 우리 상황이 과거에 비해 얼마나 발전하였고 발전할 방향이 있는지 보여주시는듯해 노고에 깊은 감사를 드립니다
과거 긴급조치가 헌법에 명시된 대통령의 권한이었으므로 형식적으로는 적법한 행위였지만 실질적으로는 위법하였다는 사례 그로 인해 긴급명령에는 실질적인 통제장치가 포함되도록 바뀌었다는 등 법원칙의 실질적인 추구도 중요하다는 점을 일깨워주셨다면 더욱 감사하였을 것이나 지면의 한계나 저작의 목적에는 맞지 않으셨을거라 감히 짐작합니다 그래도 감사합니다
롯데올해는다르다
19/11/13 12:16
수정 아이콘
당연한 이야기인데 당연한 이야기를 해야 속이 안터지는 상황이었군요..
맥스훼인
19/11/13 13:16
수정 아이콘
헌법의 기본개념을 알기 쉽게 잘 정리해주셨네요.
소독용 에탄올
19/11/13 13:31
수정 아이콘
국가는 헌법과 법률에 명시된 일들을 해야하고 그 일만 할수있는 기구죠.

헌법상 명시된 권리들이 중요하게 다루어지거나 지원법률이 제대로 있고 법률을 통해 잘 지켜지느냐 하면 그게 아니란 점은 항상 문제였습니다. 한국 국가가 법치주의를 준수한 역사는 없지 않다면 생각보다 현저하게 짧고요......
19/11/13 13:40
수정 아이콘
그러고보니 성폭행이나 성추행관련 재판에서 유죄추정을 적용하기 시작한 건 왜 헌법에 반하지 않는 건지 아시는 분 있나요
사악군
19/11/13 13:59
수정 아이콘
'유죄추정'은 자조적으로 붙인 네이밍일 뿐이니까요.
법정에서는 절대 공개적으로 무죄추정원칙을 부인하지 않습니다.
19/11/13 21:56
수정 아이콘
네이밍일 뿐이어도 그렇게 굴러가면 누군가 헌법에 위배된다고 지적할 수는 없는 건가요?
사악군
19/11/14 10:53
수정 아이콘
외부 비판이야 가능하지만 공식적으로는..대법원에서 이상한 판결을 내렸기 때문에
기대하기 어렵죠. 법원 판결에는 헌법재판이 가능한 것도 아니고 그냥 별 효력없는 외부비판
+ 용기있는 하급심 판사들이 판결을 내릴 수는 있지요.

다만 애초에 성인지감수성으로 피해자 진술 신빙성을 판단하라는 판시 자체가 애매모호한거다보니
용기있는 하급심 판사라해도 굳이 그걸 정면으로 깔 이유가 없습니다.

그거 감안해서 판단했지만 그래도 피해자 말 못믿겠다 같은 식으로 판결하죠.
사실 전에도 그렇게 판단 안한 것도 아니고..
그럼 사안은 대법원이 설시한 법리에 대한 비판이 아니라 사실인정에 대한 판단이 되고
그건 원래 다를수도 있는거라 (각 증거에 대산 신빙성 판단은 판사의 재량-자유심증주의원칙)
판사들끼리 법리다툼하는 모양새가 아니라 그저 의견이 다른 정도의 일이 되죠.

대법원 판시의 의미 자체가 애매모호하다보니 이를 적극적으로 비판하기도 애매모호합니다=_=

현재로서는 피해자가 말을 바꾸고 앞뒤가 안맞아도 성인지감수성을 발휘하여
피해자의 입장에서 생각하면 다소의 디테일 오류를 가지고 진술자체의 신빙성을 의심하지 말라는
정도로 사용하고 있습니다. 근데 그 '다소의 디테일 오류'가 판사마다 달라서
엄청 크기도 하고 작기도 하고 그런 모양새...
19/11/13 16:19
수정 아이콘
'사실상' 유죄추정 처럼 굴러가는거지
공식적으로는 여전히 무죄추정입니다 크크크
19/11/13 21:55
수정 아이콘
법리적으로 해석했을 때 유죄추정인지 아닌지를 판단못하고 무죄추정인 척만 하는 것을 지적하지 못하는건가요 그럼
셧더도어
19/11/14 09:48
수정 아이콘
판결은 전적으로 법률에 근거한 판사의 판단에 달렸으니 그 유죄추정으로 보이는 판단의 법리적 오류나 절차적 문제를 항소, 상고로 지적할 수 있죠.
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